Přejít na: Jazyk | Obsah | Hlavní menu | Patičku


Aktuálně Zpět na seznam novinek

Kdy lze poskytovat služby na základě notifikace volného pohybu služeb, bez založení pobočky?

Mezi základní svobody, na kterých spočívá vnitřní trh Evropské unie (dále jen „EU“), patří mimo jiné svoboda usazování [čl. 49 až 55 Smlouvy o fungování EU (dále jen “SFEU”)] a svoboda volného pohybu služeb (čl. 56 až 62 SFEU). Podle čl. 49 SFEU jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky nebo “společnosti” z jednoho členského státu na území jiného členského státu. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky nebo “společnostmi” z jednoho členského státu usazenými na území jiného členského státu. 

Usazení ve smyslu tohoto ustanovení SFEU je velmi širokým pojmem a představuje obecně podílení se určité osoby stabilně a trvale na hospodářském životě jiného členského státu, než je stát původu této osoby, za účelem dosažení zisku. Podle čl. 56 SFEU jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř EU pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb. Z čl. 49 a 57 SFEU a jejich výkladu níže uvedených rozsudcích Soudního dvora EU vyplývá, že zatímco usazení má obecně trvalý charakter s tím, že může mít i krátkodobou povahu, volný pohyb služeb je vymezen jako dočasné poskytování služby.

Toto dělení formy provozování činnosti na území jiného členského státu na usazení a volný pohyb služeb se promítá i do navazujícího sekundárního práva EU, konkrétně do sektorových směrnic upravujících poskytování finančních služeb, resp. přístup k činnosti a její provozování úvěrovou institucí, pojišťovnou, zajišťovnou, obchodníkem s cennými papíry, investiční společností, atd., ačkoli přímo nestanoví kritérium pro rozlišení aktivit vykonávaných v rámci svobody usazování od svobody volného pohybu služeb. Tomu odpovídají i příslušné právní předpisy, jimiž jsou tyto směrnice transponovány do českého právního řádu. Tyto právní předpisy upravují možnost provozovat činnost v jiném členském státu (hostitelský stát), než je členský stát, kde má daná finanční instituce – ve smyslu osoby podléhající dohledu podle práva EU – sídlo a kde získala povolení ke své činnosti (domovský členský stát) na základě jednotného evropského pasu, prostřednictvím pobočky (svoboda usazování) nebo přeshraničního poskytování služeb (svoboda volného pohybu služeb).

Rozlišování formy provozování činnosti je významné z řady hledisek. Například ovlivňuje způsob notifikace finanční instituce, rozsah povinností, které musí finanční instituce dodržovat v hostitelském členském státě z hlediska odborné péče, “veřejného zájmu”, rozsahu výkaznictví, rozsahu dohledu příslušného orgánu dohledu domovského nebo hostitelského členského státu, atd. Zda bude finanční instituce provozovat činnost v jiném členském státu, a jaký bude rozsah této činnosti, závisí na podnikatelském rozhodnutí této finanční instituce. Tomuto rozhodnutí, resp. záměru, pak odpovídá i volba formy, jakou bude poskytovat své služby. Má-li záměr poskytovat své služby trvale, zvolí usazení prostřednictvím pobočky. Přitom jde vždy o služby výdělečné povahy , tj. Jejich příjemce za ně poskytuje nějaké protiplnění.

Pochybnosti, zda je činnost provozována v České republice dočasné nebo trvale, vznikají zejména v situaci, kdy se finanční instituce neusadila v České republice ve formě organizační složky, ale provozuje zde trvale svoji činnost pouze prostřednictvím elektronické komunikace nebo používá pro svoji činnost nezávislé agenty.

Pravidla pro posouzení skutečnosti, zda je činnost provozována formou usazení nebo volného pohybu služeb, jsou harmonizována právem EU, standardy nebo doručeními mezinárodních organizací orgánů dohledu jen v omezené míře. Není tedy vyloučeno, že orgán dohledu nad finančním trhem jiného státu může mít výklad odlišný. Pokud to je možné, navazuje Česká národní banka na unijní a mezinárodní dokumenty v této oblasti a zejména judikaturu Soudního dvora EU. 

Odpověď níže se týká pouze otázky, zda je nutné k provozování činnosti založení pobočky, resp. její notifikace, nebo není a jde v takovém případě o dočasné provozování činnosti a bude provedena tomu odpovídající notifikace volného pohybu služeb. Otázkou, kde je poskytována služba, se zabývá samostatná odpověď ČNB na dotaz k výkladu pojmu poskytování finančních služeb v České republice. 

Tato odpověď na dotaz k rozlišení svobody usazování a volného poskytování služeb, resp. k nutnosti založit, resp. notifikovat, pobočku, je primárně určena
• Osobám se sídlem v jiném členském státě, které mají povolení příslušeného orgánu dohledu jiného členského státu a hodlají poskytovat finančních služby v České republice na základě tzv. jednotného evropského pasu a
• Osobám, které mají sídlo v České republice a mají povolení vydané Českou národní bankou, které je opravňuje k provozování své činnosti i v jiném členském státě na základě jednotného evropského pasu (s výhradou nutnosti ověřit i přístup v cílovém státě, který se může lišit).

Ve vztahu k osobám se sídlem mimo Evropský hospodářský prostor nelze tuto odpověď zpravidla použít, neboť v těchto případech je obvykle možnost poskytovat služby na území České republiky v jakémkoliv rozsahu a třeba i krátkodobě vázána na získání povolení České národní banky, kdy jednou z podmínek pro vydání tohoto povolení je usazení této osoby v České republice prostřednictvím pobočky ve formě organizační složky.
Při posuzování konkrétního případu je nutné zvážit všechna níže uvedená kritéria. Pokud má poskytovatel služby pochybnosti, zda jeho činnost v jiném státě vykazuje znaky usazení nebo volného pohybu služeb, lze z důvodu vyhnutí se riziku vykonávání protiprávní činnosti doporučit provedení notifikace a dodržování povinností jako v případě usazení, tj. poskytování služeb prostřednictvím pobočky.




Kritéria pro určení usazení pobočky

Usazení znamená dlouhodobější začlenění do národního hospodářství členského státu, jiného, než je stát původu finanční instituce (C-97/09 Schmelz). Pokud finanční instituce poskytuje své služby na území České republiky na stabilním a kontinuálním základě, kde o výkon práva usazení. 
Pro usazení je tak charakteristická určitá trvalost a kontinuita poskytování služby. Trvale však neznamená navždy, ale znamená soustavně, tedy ne ojediněle, pro jeden obchodní případ, byť třeba déletrvající povahy.
Definice pobočky je obsažena v řadě směrnic z oblasti finančního trhu. Podle směrnice 2004/39/ES o trzích finančních nástrojů (MiFID) se pobočkou rozumí místo výkonu obchodní činnosti jiné než ústředí, které je součástí investičního podniku (tedy obchodníka s cennými papíry), nemá právní subjektivitu a „poskytuje“ investiční služby případně některé další činnosti, všechna místa výkonu obchodní činnosti zřízená v tomtéž členském státě investičním podnikem s ústředím v jiném členském státě jsou považována za jedinou pobočku. Podle nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 575/2013 o obezřetnostních požadavcích na úvěrové instituce a investiční podniky a o změně nařízení (EU) č. 648/2012 se pobočkou rozumí provozovna bez právní subjektivity, jež tvoří součást úvěrové instituce a jež přímo provádí všechny nebo některé operace tvořící podstatu činnosti úvěrových institucí. Podle směrnice 2002/83/ES o životním pojištění se pobočkou rozumí „agentura nebo pobočka pojišťovny. S jakoukoli trvalou přítomností podniku na území členského státu se nakládá stejným způsobem jako s agenturou nebo pobočkou, i když tato přítomnost nemá formu pobočky nebo agentury, ale má podobu pouze kanceláře řízené vlastními zaměstnanci pojišťovny nebo osobou, která je nezávislá, ale má trvalé pověření jednat za pojišťovnu, jaké by měla agentura“. I když je tato definice pobočky jediná, která akcentuje prvek trvalosti, není rozumný důvod s ohledem na judikaturu Soudního dvora EU a výkladová sdělení Evropské komise tento prvek neaplikovat i na ostatní sektory finančního trhu.
Při posuzování trvalosti je třeba přihlížet k době trvání, četnosti, pravidelnosti a kontinuitě provozované činnosti (C-55/94 Gebhard). 

Rozhodující je doba, po kterou je služba v cizím státě poskytována, četnost jednotlivých případů, pravidelnost, vzájemná souvislost, kontinuita činnosti v cizím státě. Pro posouzení tedy není rozhodující jenom to, zda se založila pobočka po formální stránce, ale spíše skutečný rozsah činnosti. O usazení finanční instituce v České republice nemůže jít v případě, kdy
• není vykonávána podnikatelská (tedy zejména výdělečná činnost nebo
• není poskytována finanční služba na území České republiky.

Nicméně pokud byla v České republice formálně založena pobočka jako organizační složka závodu zapsaná do obchodního rejstříku. Lze mít za to, že finanční instituce poskytuje své služby klientům v České republice prostřednictvím této pobočky, není-li z okolností zcela zřejmý opak.
Zastoupení finanční instituce, ačkoli bude trvalé, nebude ve smyslu předpisů na finančním trhu pobočkou, pokud nepodniká v České republice a je zřízeno primárně za účelem reklamy. V případě bankovnictví je nutno zastoupení registrovat u České národní banky podle § 39 zákona o České národní bance, v jiných sektorech se registrace nevyžaduje, ale informování České národní banky může být užitečné v zájmu předcházení nejasnostem.
Kromě typických případů usazení ve formě pobočky jako organizační složky finanční instituce, může jít o usazení i v případech, kdy je v České republice dlouhodobě umístěno elektronické zařízení s určitými vlastnostmi nebo zde působí síť závislých obchodních zástupců.


Kritéria pro určení dočasnosti v případě volného pohybu služeb

Kritérium dočasnosti vyplývá z čl. 57 SFEU. Časové omezení provozování jednotlivé činnosti není samo o sobě rozhodující. Tímto způsobem může být provozována činnost krátkodobé (např. jednorázový nákup zahraničních cenných papírů) i dlouhodobé povahy (např. smlouva o obhospodařování portfolia cenných papírů). Pro dočasný volný pohyb služeb je charakteristická přechodnost. Dlouhodobější provozování činnosti ve vztahu k již existujícím zákazníkům tedy nemusí samo o sobě znamenat usazení. O usazení by však mohlo jít v případě, kdy dotčená finanční instituce rozšířila okruh příjemců poskytovaných služeb. Dočasnost je stejně jako v případě usazení potřeba hodnotit s ohledem na trvání, četnost, pravidelnost a kontinuitu činnosti.
Dočasný charakter provozování činnosti neznamená, že se finanční instituce nemůže vybavit určitou formou infrastruktury (např. kancelář) pro její provozování. Existence takové infrastruktury sama o sobě nepředstavuje výkon práva usazení. Nicméně svoboda volného pohybu služeb nesmí být zneužívána k obcházení pravidel, která se na finanční instituci vztahovala, pokud by zde byla usazená (C-205/84 EK vs. Německo). Zde se bude hodnotit zejména počet případů poskytování služby a opět záměr provozovat určitou činnost soustavně.



Hraniční případy

• Užití osob usazených v jiném členském státě
Jde o případy, kdy finanční instituce provozuje činnost v jiném členském státě prostřednictvím třetích osob (např. obchodních zástupců, zprostředkovatelů či jiných příkazníků), aniž by sama za účelem poskytnutí služby budovala v tomto státě infrastrukturu nebo zde měla vlastní zaměstnance. S ohledem na judikaturu Soudního dvora EU je možné považovat činnost finanční instituce za výkon svobody usazení, pokud bude osoba využitá v cílovém členském státě splňovat následující podmínky:
1. Je řízena a kontrolována finanční institucí, kterou zastupuje.
2. Je oprávněna finanční instituci zavazovat.
3. Její oprávnění má trvalý charakter.

Naopak pro využití jiných relativně nezávislých osob, kteří nejsou tímto způsobem a rozsahem spojení finanční institucí, postačuje oprávnění k volnému poskytování služeb.

• Užití elektronických přístrojů
V tomto případě pramení pochybnosti zejména z toho, že je služba poskytována prostřednictvím elektronického přístroje bez fyzické přítomnosti jiné osoby jako poskytovatele služby. Ačkoli nejsou takové případy obvyklé, nelze je v praxi vyloučit, zejména s ohledem na technický rozvoj. Pokud je elektronický přístroj pouze doplňkem, resp. vybavením pobočky nebo zastoupení, hodnotí se v jejich rámci. Aby mohl být samostatný elektronický přístroj považován za usazení, musí obecně splňovat vymezení tohoto pojmu, které vyplývá z výše uvedené judikatury Soudního dvora EU uvedené v prvním pododstavci:
1. Musí být v hostitelském členském státě umístěn dlouhodobě.
2. Musí umožňovat opakované poskytnutí služby více příjemcům finanční služby.
3. Musí poskytovat finanční službu.
4. Musí v sobě zahrnout prvek rozhodování, který se dotýká poskytované služby (zejména rozhodnutí o uzavření smlouvy mezi finanční institucí a příjemcem služby).

V ostatních případech, kdy nebudou naplněny výše uvedené znaky usazení, půjde zpravidla o volný pohyb služeb do hostitelského členského státu, kde tyto nezávislé osoby působí nebo kde je umístěn elektronický přístroj.


Výjimky

Pravidla volného pohybu služeb ve SFEU opodstatňují případné omezení volného pohybu služeb na činnost dočasnou. České právní předpisy však mohou jít i nad rámec svobod podle práva EU a mohou přiznat zahraničním osobám volnější režim. Právo EU představuje minimální, nikoliv maximální standard v této oblasti.
To je případ nebankovních obchodníků s cennými papíry, zajišťoven, institucí zaměstnaneckého penzijního pojištění a investičních společností, kdy požadavek usazení není v českých právních předpisech uveden, tzn. v těchto případech se usazení nepožaduje.
U nich ani případné trvalejší provozování činnosti přeshraničně nezakládá v současnosti povinnost získat oprávnění k podnikání v České republice prostřednictvím pobočky. Obecně však Česká národní banka preferuje existenci pobočky i v těchto případech, neboť poskytuje mnohem lepší, resp. snáze dosažitelnou ochranu zákazníkům.


Doplňující informace

Finanční instituce je oprávněna podstoupit notifikační proceduru ohledně usazení v rámci tzv. jednotného evropského pasu, i když na příslušném území služby poskytuje pouze dočasně. Může také souběžně poskytovat služby jak prostřednictvím pobočky, tak formou volného pohybu služeb přímo z centrály (či pobočky v jiném členském státě). V tomto případě je však potřebné zajistit, že provozovanou činnost bude možné jasně ztotožnit s první nebo druhou formou poskytnutí služby.

Zdroj: www.cnb.cz


Aktuality

———
Zavolejte nám na +420 739 529 508
Formulář nebyl odeslán, zkontrolujte červeně označené pole.
Formulář byl úspěšně odeslán.
———
———